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El ‘espíritu’ del 5 de febrero, Michael J. Fox y las elecciones de junio de 1977
La conocida como “máquina del tiempo” ha sido una legítima aspiración de todo inventor que se precie de ser tal. Y es que siendo obvio que el tiempo es un elemento que inexorablemente termina afectando a todo (y a todos), parece lógico que el hombre siempre se haya sentido atraído por la tentación de “viajar” en el tiempo (ya sea hacia el pasado o al futuro) y, así, poder retocar el pretérito defectuoso (que, de ese modo, vendría a rectificar nuestro presente, y hasta el futuro) o, incluso, anticiparse a los retos por venir y, de ese modo, prepararnos para ellos.
Prueba de esta tan irresistible como fantasiosa tentación fue el arrollador éxito que en 1985 cosechó la película Regreso al futuro que, protagonizada por Michael J. Fox, inició una saga en la que el tiempo y sus inevitables avatares eran objeto de todo tipo de peripecias. La trama apuraba los efectos del tiempo hasta el extremo de que su protagonista, en su viaje al pasado, veía amenazada su propia existencia al poner en riesgo que sus padres llegaran a conocerse… Toda una caricatura de los riesgos que la intervención humana podría provocar sobre los acontecimientos pasados y, así, sobre el presente y el futuro. Un argumento del todo irreal… ¿o, quizá, no tanto?
El pasado 5 de febrero, el Tribunal Supremo (TS) emitió una sentencia en la que enjuiciaba el grado de ortodoxia jurídica de una actuación inspectora de la Agencia Tributaria (AEAT) mediante la que esta abordó la recalificación jurídica de unas operaciones hechas en 1999 (ejercicio ya prescrito cuando aquella inició su comprobación/investigación) en la medida en que aquellas proyectaban sus efectos sobre ejercicios no prescritos, precisamente los objeto de inspección.
Con carácter previo, la Audiencia Nacional (AN) ya se había pronunciado sobre ello señalando que “en el ámbito de la comprobación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002 a 2004, como aquí ocurre, no se pueden declarar realizados en fraude de ley una serie de negocios jurídicos realizados en el año 1999, cuyas magnitudes (precio de adquisición y financiación) han adquirido firmeza como consecuencia de la prescripción, siendo así que dicho ejercicio no fue objeto de comprobación alguna por la Administración.
En efecto, tal y como expone la recurrente, lo que, en definitiva, supone la declaración de fraude de ley es la no admisión de la deducción fiscal de los gastos asociados a dichas operaciones, es decir la deducción del gasto financiero, por considerar que las mismas fueron realizadas en fraude de ley en 1999, pese a que en el momento de iniciarse las actuaciones inspectoras y, desde luego, el expediente de fraude de ley, esto es, el 16 de abril de 2009, ya habría prescrito el derecho de la Administración para determinar y alterar las magnitudes tributarias originadas y declaradas 10 años antes, así como los efectos resultantes de la mismas.
El hecho de que la Administración no comprobase el ejercicio 1999 en el que se realizaron las operaciones, y de que por una u otra razón, se abstuviera de promover el procedimiento de declaración de fraude de ley o, de alguna otra forma, alterara el régimen de deducción de los intereses financieros incluidos en las autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios comprobados, refuerza esa conclusión”.
Sin embargo, el Estado impugnó esa interpretación de la AN, instando así a que el TS se pronunciara al respecto, y este lo hizo en el sentido de que “’lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella’, no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.
Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa.581/2013), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos. Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”, proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio”.
Javier Gómez Taboada. Avogado tributarista.