Un xulgado conclúe que obrigar á traballadora dunha residencia a facer test de antíxenos vulnera a súa "intimidade persoal"
Por Natalia Puga
O Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) acaba de obrigar á readmisión inmediata dunha traballadora da residencia Saraiva Senior de Pontevedra que foi despedida en 2021 tras negarse a realizar test de antíxenos periódicos para detectar a covid-19. A empregada non estaba vacinada, a empresa obrigábaa a someterse ás probas e ela negouse, de modo que a despediron. En primeira instancia, o Xulgado do Social número 3 de Pontevedra avalou a decisión, pero agora o TSXG anúlaa.
A sentenza da Sala do social do TSXG conclúe que o despedimento é nulo e conclúe que "a práctica obrigada do test de antíxenos incide no dereito fundamental á intimidade persoal" recoñecida no artigo 18 da Constitución Española e que co seu despedimento non só se vulnerou un dos seus dereitos fundamentais, senón que se incumpriu a Lei de Prevención de Riscos Laborais.
Ademais, obriga á empresa para abonar á traballadora os salarios deixados de percibir desde a data de despedimento, o 22 de outubro de 2021, ata a readmisión e tamén a pagarlle, en concepto de danos morais, 3.000 euros.
Os maxistrados do TSXG conclúen que os test de saliva son unha medida protectora fronte á covid-19 "non especialmente invasiva", pero a proba de antíxenos que realizaban nesta residencia "si é especialmente invasiva" e, ademais, "incide no dereito á intimidade persoal do artigo 18 CE".
Sinalan, ademais, que aínda que a empresa viuse obrigada a realizar as probas noutros momentos da pandemia provocada por Covid-19, no momento no que ocorreron os feitos polos que acabou despedida esta traballadora non se rexistran acontecementos transcendentes e específicos propios da covid-19 nin no seu centro de traballo nin noutras residencias galegas
En todo caso, contexto aparte, a sentenza recolle que "con independencia da conduta da traballadora demandante, de clara e reiterada oposición ás medidas indicadas (test de saliva e de antíxenos)" a práctica de realizar estes test de hisopado nasofaríngeo é "incompatible, polo seu carácter invasivo, co dereito fundamental á intimidade persoal", aínda tratándose dunha proba diagnóstica que os maxistrados cualifican "de baixo risco e sen efectos secundarios importantes".
O fallo do TSXG tamén dá a razón ás pretensións da traballadora en canto conclúe que a comunicación diaria que facía a empresa aos traballadores e ao comité de empresa coa a enquisa epidemiolóxica remitida pola consellerías de Sanidade e Política Social da Xunta de Galicia "non se axusta debidamente ao dereito á información, consulta e participación que legalmente corresponde", de modo que se incumpriría a Lei de Prevención de Riscos Laborais.
Neste sentido sinala que a decisión da empresa de esixir estes test periódicos á traballadora non vacinada non contou co preceptivo informe dos delegados de prevención e non está fundamentada en datos concretos de brotes ou contaxios ou da incidencia da covid-19 na citada residencia.
Así, conclúen que inicialmente a conduta desta traballadora, "de reiterada oposición os test de saliva e antíxenos, cuestionando e entorpecendo as instrucións da empresa, chegando a enfrontarse cunha compañeira de traballo encaixaría por reprochable, nunha apreciación inicial, na causa de despedimento disciplinario". Con todo, o seu comportamento resulta amparado polo seu "ius resistentiae", como medio protector do seu dereito á intimidade persoal.
A empresa, segundo a sentenza, "non achegou datos bastantes e necesarios para analizar e xustificar, desde a perspectiva constitucional de que se trata, que a proba de antíxenos respondía ao principio de proporcionalidade", pois non resulta suficiente a achega de enquisas ou estatísticas cuxo contido e alcance se descoñece.
O avogado da traballadora, Luís María Pardo, conclúe que "foi inxustamente despedida polo mero feito de non querer ser tratada diferente aos demais" por non estar vacinada e demostra que "non se pode lexislar a golpe de emails, instrucións, ditames, guías, actuacións, adaptacións ou de protocolos".
Tamén indica o letrado que con esta sentenza déixase claro que non se pode despedir a traballadores que "en uso lexítimo do seu dereito á indemnidad, ven limitados os seus dereitos fundamentais". "Non todo pode ceder e non todo vale na triste pandemia que padecemos, atopámonos ante un estado de dereito, e existe un ordenamento xurídico ao que nos debemos todos, empresarios e traballadores entre outros", engade na súa valoración da sentenza.
O letrado, que pertence á asociación Liberum, tamén consideraba que o despedimento vulneraba outros dereitos fundamentais, pero a sentenza tan só detecta o citado da intimidade persoal. Así, conclúen que, neste caso, "non se percibe a situación da demandante nun ambiente adverso ou ignominioso" recollidos no artigo 10 da Constitución.
Alegaba tamén o avogado da traballadora que se apreciaba unha situación de desigualdade co resto de empregados, pero tampouco a sentenza aprecia tal circunstancia. Respecto diso, os maxistrados lembran que os test perseguían unha finalidade "encomiable pola confusión e inseguridade imperante" de afrontar a pandemia.