Un juzgado concluye que obligar a la trabajadora de una residencia a hacer test de antígenos vulnera su "intimidad personal"
Por Natalia Puga
El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) acaba de obligar a la readmisión inmediata de una trabajadora de la residencia Saraiva Senior de Pontevedra que fue despedida en 2021 tras negarse a realizar test de antígenos periódicos para detectar la covid-19. La empleada no estaba vacunada, la empresa le obligaba a someterse a las pruebas y ella se negó, de modo que la despidieron. En primera instancia, el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra avaló la decisión, pero ahora el TSXG la anula.
La sentencia de la Sala de lo Social del TSXG concluye que el despido es nulo y concluye que "la práctica obligada del test de antígenos incide en el derecho fundamental a la intimidad personal" reconocida en el artículo 18 de la Constitución Española y que con su despido no solo se vulneró uno de sus derechos fundamentales, sino que se incumplió la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Además, obliga a la empresa a abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, el 22 de octubre de 2021, hasta la readmisión y también a pagarle, en concepto de daños morales, 3.000 euros.
Los magistrados del TSXG concluyen que los test de saliva son una medida protectora frente a la covid-19 "no especialmente invasiva", pero la prueba de antígenos que realizaban en esta residencia "sí es especialmente invasiva" y, además, "incide en el derecho a la intimidad personal del artículo 18 CE".
Señalan, además, que si bien la empresa se vio obligada a realizar las pruebas en otros momentos de la pandemia provocada por Covid-19, en el momento en el que ocurrieron los hechos por los que acabó despedida esta trabajadora no se registran acontecimientos trascendentes y específicos propios de la covid-19 ni en su centro de trabajo ni en otras residencias gallegas
En todo caso, contexto aparte, la sentencia recoge que "con independencia de la conducta de la trabajadora demandante, de clara y reiterada oposición a las medidas indicadas (test de saliva y de antígenos)" la práctica de realizar estos test de hisopado nasofaríngeo es "incompatible, por su carácter invasivo, con el derecho fundamental a la intimidad personal", aún tratándose de una prueba diagnóstica que los magistrados califican "de bajo riesgo y sin efectos secundarios importantes".
El fallo del TSXG también da la razón a las pretensiones de la trabajadora en cuanto concluye que la comunicación diaria que hacía la empresa a los trabajadores y al comité de empresa con la la encuesta epidemiológica remitida por la consellerías de Sanidade y Política Social de la Xunta de Galicia "no se ajusta debidamente al derecho a la información, consulta y participación que legalmente corresponde", de modo que se incumpliría la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
En este sentido señala que la decisión de la empresa de exigir estos test periódicos a la trabajadora no vacunada no contó con el preceptivo informe de los delegados de prevención y no está fundamentada en datos concretos de brotes o contagios o de la incidencia de la covid-19 en la citada residencia.
Así, concluyen que inicialmente la conducta de esta trabajadora, "de reiterada oposición los test de saliva y antígenos, cuestionando y entorpeciendo las instrucciones de la empresa, llegando a enfrentarse con una compañera de trabajo encajaría por reprochable, en una apreciación inicial, en la causa de despido disciplinario". Sin embargo, su comportamiento resulta amparado por su "ius resistentiae", como medio protector de su derecho a la intimidad personal.
La empresa, según la sentencia, "no suministró datos bastantes y necesarios para analizar y justificar, desde la perspectiva constitucional de que se trata, que la prueba de antígenos respondía al principio de proporcionalidad", pues no resulta suficiente la aportación de encuestas o estadísticas cuyo contenido y alcance se desconoce.
El abogado de la trabajadora, Luis María Pardo, concluye que "fue injustamente despedida por el mero hecho de no querer ser tratada diferente a los demás" por no estar vacunada y demuestra que "no se puede legislar a golpe de emails, instrucciones, dictámenes, guías, actuaciones, adaptaciones o de protocolos".
También indica el letrado que con esta sentencia se deja claro que no se puede despedir a trabajadores que "en uso legítimo de su derecho a la indemnidad, se ven limitados sus derechos fundamentales". "No todo puede ceder y no todo vale en la triste pandemia que padecemos, nos encontramos ante un estado de derecho, y existe un ordenamiento jurídico al que nos debemos todos, empresarios y trabajadores entre otros", añade en su valoración de la sentencia.
El letrado, que pertenece a la asociación Liberum, también consideraba que el despido vulneraba otros derechos fundamentales, pero la sentencia tan solo detecta el citado de la intimidad personal. Así, concluyen que, en este caso, "no se percibe la situación de la demandante en un ambiente adverso o ignominioso" recogidos en el artículo 10 de la Constitución.
Alegaba también el abogado de la trabajadora que se apreciaba una situación de desigualdad con el resto de empleados, pero tampoco la sentencia aprecia tal circunstancia. Al respecto, los magistrados recuerdan que los test perseguían una finalidad "encomiable por la confusión e inseguridad imperante" de afrontar la pandemia.